Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 611a Vertragstypische Pfl ... / 2.3 Abschlussfreiheit und Auswahlfreiheit

Prof. Dr. Gregor Thüsing

Rz. 23

Auch im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer können frei entscheiden, ob und mit wem sie ein Vertragsverhältnis eingehen. Nicht frei sind die Vertragsparteien jedoch darin, ob ihr Vertrag als Arbeitsvertrag zu bewerten ist. Dies bemisst sich nach der tatsächlichen Durchführung des Vertrags, nicht nach seiner Bezeichnung.^{^[1]} Insbesondere die Abschluss- und Auswahlfreiheit des Arbeitgebers wird jedoch durch Abschlussgebote oder Abschlussverbote eingeschränkt, die häufig zum Schutz bestimmter Arbeitnehmergruppen kraft Gesetzes oder TV dem Arbeitgeber auferlegt werden.

Praxis-Beispiel

Beispiele

Als Abschlussgebote kommen bspw. Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 9 Abs. 3 GG, § 154 SGB IX in Betracht.

Rz. 24

Auch Abschluss- und Beschäftigungsverbote schränken die Abschlussfreiheit der Arbeitsvertragsparteien ein. Ein Abschlussverbot richtet sich bereits gegen den bloßen Abschluss eines Arbeitsvertrags und führt zu dessen Nichtigkeit gem. § 134 BGB. Beschäftigungsverbote hingegen lassen die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags unberührt, untersagen dem Arbeitgeber jedoch die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers.^{^[2]} Die Abgrenzung erfolgt nach dem Telos der Norm.

Praxis-Beispiel

Beispiele

Als gesetzliche Abschlussverbote sind z. B. die §§ 5 Abs. 1, 7, 22 JArbSchG anerkannt. Die §§ 4, 8 MuSchG a. F. können vor dem Hintergrund der Rspr. des EuGH^{^[3]} zur geschlechtsspezifischen Diskriminierung nicht mehr als Abschlussverbote angesehen werden. Beschäftigungsverbote sind u. a. § 3 ArbZG, § 99 BetrVG, § 25 JArbSchG.

[1] § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB; BAG, Urteil v. 5.4.1984, 2 AZR 513/82, EzA § 17 BBiG Nr. 1; Fischinger in Staudinger, § 611a BGB, Rz. 194; BAG, Beschluss v. 21.1.2019, 9 AZB 23/18, NZA 2019, 490; BAG, Urteil v. 1.12.2020, 9 AZR 102/20, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 132

[2] A. A. LAG Mannheim, Urteil v. 25.5.1955, II Sa 59/55, BB 1955, S. 803; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht Bd. I, 7. Aufl., S. 177.

[3] EuGH, Urteil v. 3.2.2000, C-207/98, NZA 2000, 255.

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